Rodolfo Barra: "Poco a poco el decreto se está consolidando"

El procurador del Tesoro de la Nación es quien está al frente de la oficina de abogados del Estado y es el abogado del presidente de la Nación. Su principal tarea en este momento es defender la validez del Decreto de Necesidad y Urgencia número 70. En la década de los 90 fue ministro de Justicia y juez de la Corte Suprema con mayoría automática establecida por el expresidente Carlos Menem; fue viceministro de Obras Públicas, secretario del Ministerio del Interior y presidente del directorio del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos. Su pasado nazi durante su adolescencia, del que se arrepiente y por el que pidó perdón, lo alejó de la función pública a finales de la década menemista. Esta inusual entrevista debió ser grabada en tres tramos durante tres días. El primero, el miércoles, donde se abarcaron temas de fondo y profundos; el segundo, el jueves, luego de que se conociera el amparo del fuero laboral; y el tercero, el viernes, luego del fallo del juez de feria del fuero contencioso administrativo, Lavié Pico.

 

El jurista Andrés Rosler , que escribió un artículo titulado “Revolución o Constitución”, dice textualmente: “Uno de los más consecuentes defensores de la utilización del DNU es el actual procurador del Tesoro, Rodolfo Barra, quien ha sostenido recientemente que en circunstancias excepcionales a las que se refiere la Constitución, no tiene que ser un terremoto o una pandemia o una catástrofe natural que impida la reunión del Congreso, sino que la excepcionalidad de una situación quien la decide es el presidente mismo”. Le pido profundice sobre esa idea suya. 
Es lo que dice la Constitución en el artículo 99 punto tercero. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes. O sea, las circunstancias excepcionales pueden ser distintas, muy variadas. Y lo importante es que no se pueda aguardar al trámite ordinario que realiza el Congreso para la sanción de las leyes. Esto lo valora el Presidente, esa excepcionalidad es una situación ajena a lo ordinario. No necesita ser una situación de emergencia. Fíjense que se habla acá de razones de necesidad y urgencia. No es una emergencia, no es una declaración de guerra, la invasión de los marcianos, un terremoto que asole al país, sino una circunstancia de excepción puede ser la que estamos viviendo ahora, que además de ser urgente y necesaria, es de una gravedad singular por supuesto, que no permite aguardar el trámite ordinario. No es que el Congreso no se pueda reunir porque el Congreso se puede reunir siempre, incluso en enero y febrero lo puede hacer convocado por el Presidente. O sea que el Presidente podría convocar el Congreso y dar tratamiento a un proyecto de ley. No, lo que no puede seguirse es el trámite ordinario, porque el trámite ordinario es necesariamente más lento, es deliberativo, intervienen dos cámaras. Puede ser que haya una tercera revisión, es decir, la cámara de origen, la cámara revisora y si revisa, vuelve a la cámara de origen. Entonces eso lleva bastante tiempo. El Congreso después valora si fue razonable esa apreciación que hizo el Presidente. Y el decreto de necesidad y urgencia no excluye la intervención del Congreso. Al contrario, la provoca. Hay una mala lectura, una lectura muy equivocada del texto constitucional. Vamos a leer esto para que la gente se dé cuenta de la velocidad con que tiene que actuar, estoy leyendo la Constitución en el 99, inciso tercero, que se refiere al decreto de necesidad y urgencia: “Jefe de Gabinete de Ministros, personalmente, y dentro de los diez días someterá la medida de consideración de la Comisión Bicameral Permanente... Esta Comisión elevará a su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras, una ley especial sancionada”, entonces, muy lejos de excluirse al Congreso se provoca su intervención y su rápida intervención. La intervención del Congreso puede ser de dos maneras: una, a través de la Comisión Bicameral, que ahora ya está reglamentada por la ley. Y, por supuesto, el decreto ya ha sido enviado al Congreso para que se lo pasen a la Comisión Bicameral. Se supone que la Comisión Bicameral ya lo estará estudiando. Y la otra manera es la vía ordinaria en el recinto. Fíjese usted que el propio Poder Ejecutivo en la llamada Ley Ómnibus, para lo cual habilitó las extraordinarias, o sea que lo puede tratar ahora, incluso la ratificación del Decreto 70, que es el que estamos hablando. O sea que además el Congreso lo puede tratar. Poder tratar quiere decir poder aprobarlo, poder derogarlo total o parcialmente. Poder modificarlo total o parcialmente. Ya mismo. Ahora. Mañana. Lo trata Diputados a la mañana y el Senado a la tarde, y ya está. Al contrario de significar una exclusión del Congreso, este decreto provoca con mucha mayor intensidad. El sistema que ideó en la Constitución del 94 provoca con mucha mayor intensidad la intervención del Congreso. Que la necesidad de urgencia sea tal o cual depende de una apreciación política del Presidente y también va a ser la del Congreso. Yo estimo que no debería ser esta una cuestión justiciable, pero hasta ahora la jurisprudencia ha entrado a valorar si hay necesidad y urgencia. Bueno, a mí me parece que los jueces no pueden hacer este tipo de valoraciones políticas, pero esta es mi opinión, la que vale obviamente es la opinión de los jueces. 

Usted mismo fue constituyente de la Constitución del 94. El espíritu era en aquel momento el deseo de reglamentar estos decretos que casualmente se habían utilizado para la reforma del Estado en la primera presidencia de Menem antes de 1994. Dice en la Constitución inciso 3, artículo 99: el Poder Ejecutivo no podrá, bajo ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo, solamente cuando circunstancias excepcionales hicieron imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen la actividad en materia penal, tributaria, electoral, régimen de los partidos políticos, podrá dar decretos de necesidad y urgencia. Si a su juicio no es justiciable, cuando hay necesidad y urgencia y es solo el Presidente quien tiene la potestad de poder decir si hay necesidad y urgencia, ¿podríamos decir que la Constitución del 94 lo que le daba al presidente era una delegación de poderes que no existía hasta la Constitución del 94, él solo puede decidir en qué momento hay necesidad y urgencia, y no puede la Corte Suprema opinar sobre esto?
Él solo no, él y el Congreso. Lo que yo entiendo que los jueces no deben opinar, es sobre esa valoración política de la necesidad y urgencia, como tampoco la pueden valorar como motivo fáctico, de hecho, para dictar el estado de sitio o la intervención a las provincias. Siempre los tribunales han dicho que esas razones fácticas eran cuestiones no justiciables. Es decir, este es el estándar que siempre se ha utilizado, cuestiones no justiciables. Pero aún, ya le digo, estoy dando mi opinión, la que vale es la de la Justicia finalmente, cuando habla la Corte, la causa está cerrada, no se puede discutir más. Pero aun cuando se valore la necesidad de urgencia en sede judicial, yo creo que en este caso concreto del decreto 70, vivimos realmente una situación muy grave, estamos al borde de la hiperinflación, pero una, si me permite la expresión, recontra hiperinflación. Todo esto lo sabemos, lo conocemos, lo vivimos. El diagnóstico de cómo está la situación del país ya lo hizo el Presidente, creo que tuvo el acuerdo de todos los sectores. Estamos en una situación realmente grave, entonces creo que esto es un poco banal discutirlo. 

Importa entender la cuestión de fondo jurídica, porque de la misma manera que un gobierno podría, limitando la intervención del Congreso, legislar, mañana otro gobierno de sentido contrario podría cambiarlo, y eso no permitiría tener seguridad jurídica. La Constitución del 94 lo que le permitió al presidente es producir decretos de necesidad y urgencia que sean aprobados con fuerza de ley, con la aprobación de solo una de las cámaras, nosotros tenemos dos cámaras, diputados y senadores. Las leyes normalmente necesitan ser aprobadas por las dos. 
No es así. Primero, que el futuro gobierno dicte otro decreto de necesidad y urgencia, esto es lo normal en el sistema. Una ley deroga otra ley. El Congreso puede dictar una ley hoy, mañana derogarla, es propio del sistema. O acaso no recordamos que teníamos una ley de garantía de los depósitos y de la dolarización, etcétera, y luego el Congreso dictó una ley de emergencia yendo para atrás con este sistema. Pero eso no quiere decir nada ni está mal, no estoy criticando, estoy diciendo que el Congreso puede dictar todas las leyes que quiera. La ley A la aprueba, la ley B la deroga, la ley C vuelve a aprobarla, la ley D la vuelve a derogar. Bueno, el decreto de urgencia es a estos efectos, como una ley. Esto es un punto. Segundo punto, como el decreto de necesidad y urgencia es como una ley, no necesita de ninguna aprobación del Congreso. No necesita ni de una ni de las dos cámaras, está vigente mientras que a través del trámite de la Comisión Bicameral no se lo anule, o a través del trámite ordinario para la sanción de las leyes, no se lo derogue. Mientras tanto, rige como rige cualquier ley. 

Por eso, con que una de las cámaras no lo rechace, rige. Entonces con la mitad del Congreso alcanza.
Con que una de las cámaras no lo rechace. También con que una de las cámaras no vote un proyecto de ley, no hay ley. Claro, necesitamos el sistema bicameral. 

Por eso digo, una ley requiere la aprobación explícita, no la omisión, de las dos cámaras. Un decreto de necesidad y urgencia requiere menos. Requiere simplemente la voluntad del Presidente y que por lo menos que una de las dos cámaras no lo rechace. 
Por lo menos no. No necesita ni siquiera de una de las cámaras, esto es vigente hasta que el Congreso, será con las dos cámaras, no lo derogue. No necesita que haya una cámara que lo apruebe. 

Está bien, doctor. O sea que sigue vigente, pero se convierte en definitivo cuando lo trate el Congreso, tiene la potestad de tratarlo. En el momento que lo trate, si una de las dos cámaras no lo rechaza, queda aprobado. Por lo tanto, se convierte en ley con la aprobación de una de las dos cámaras, aunque sea tácitamente el no rechazo de la otra. 
Ya es ley. 

Bueno, se confirma. 
Tampoco. No necesita ser confirmado. Una decisión de una sola cámar, es como si no hubiera ninguna decisión. 

Exacto. 
Ahí está. 

Entonces necesita que las dos lo rechacen. 
Solo una cámara favorable o desfavorable, no hay decisión. No hay decisión en ningún caso. Ni en el sistema o el procedimiento, mejor dicho, de la Comisión Bicameral que necesita que las dos cámaras independientemente por resolución digan que el decreto es nulo. O, tampoco en el sistema ordinario de las leyes, que necesitan que las dos cámaras sancionen un proyecto de ley que en este caso, supongamos, deroga al decreto de necesidad y urgencia, o lo modifique, etcétera. 

Está claro, doctor, entra en vigencia simplemente por el solo hecho de que lo promulga el Poder Ejecutivo y sigue en vigencia hasta que las dos cámaras del Congreso lo rechacen. Por lo tanto, es más fácil que una ley normal que requiere la aprobación de dos cámaras del Congreso. 
Claro que es más fácil. Es más fácil y más rápido, por eso es un decreto de necesidad y urgencia, por eso es cuando las circunstancias tornen dificultoso, lento, el trámite ordinario. En ese caso, hay un “diálogo” entre el Poder Ejecutivo y el Congreso. El Poder Ejecutivo manda el proyecto, el Congreso lo puede rechazar, lo puede aprobar, puede no decir nada. En realidad, el Congreso a partir del 94, y antes, normalmente no ha dicho nada sobre los decretos de necesidad y urgencia. Usted piense que por ejemplo, durante el gobierno del presidente Alfonsín se cambió la moneda a través de un decreto de necesidad de urgencia, y nunca fue aprobado por el Congreso, salvo que se considere aprobación de hecho, en las leyes de presupuesto ya después hablaron del Austral y después del peso, etcétera. El tiempo lo fue confirmando. 

El no rechazo es la aprobación para decirlo de alguna manera doctor, en ese sentido, ¿qué opina usted cuando se encuentra con tantos juristas de renombre que dicen que un decreto de necesidad y urgencia de tal magnitud como la que fue enviada conduciría a la ruptura de la división de poderes y al régimen republicano de gobierno? Hay decenas de juristas, exjueces, que opinan en ese sentido, le pongo por ejemplo, el caso de Gil Lavedra entre ellos, de Sabsay, ¿por qué usted cree que tantos juristas piensan que un decreto de urgencia del tamaño del que fue enviado se arroga para el Poder Ejecutivo el poder de legislar en un exceso que va más allá de la voluntad de la Constitución?
Son opiniones de esos juristas. Ya lo había dicho Napoleón, que no le arruinen su código civil y que la mitad de la biblioteca decía una cosa y la otra mitad, la otra. Yo creo que además no hay un problema de cantidad, porque la validez o no del decreto no es por la cantidad de temas que trata, si deroga una o varias leyes o las modifica, no depende de eso. No está así condicionada por la Constitución. Además, si realmente en esto hay una actitud abusiva, la Constitución está bastante bien hecha, no es porque yo haya participado allí, pero fíjese que hasta le otorga al Congreso la competencia, eso está en el artículo 101, de expulsar al jefe de Gabinete. Lo puede llamar para una moción de censura y finalmente, con una mayoría especial, removerlo. Pero no como juicio político, porque requiere una causal sino simplemente por la disconformidad del Congreso con la gestión del jefe de Gabinete. Entonces ahí lo tiene al jefe de Gabinete, que es el que tiene que ir a defender el DNU ante el Congreso. Bueno, lo tiene puesto en la mira del Congreso. El Congreso puede derogar el DNU y echar al jefe de Gabinete. ¿Por qué? Porque hubo un comportamiento abusivo en el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. O sea que de ninguna manera le está dando al Presidente, al que ya separó de la administración general del país, ahora el Presidente es el Jefe Supremo de la Nación, pero no ejerce en la administración del país. La ejerce el jefe de Gabinete. Entonces, de ninguna manera le está dando un poder especial. Desde prácticamente poco después de 1860, el Poder Ejecutivo hizo uso de decretos de necesidad y urgencia. Estoy diciendo 1860, no 1960, y lo usaba sin ninguna regulación. Era una situación de hecho, como ya le digo, el del Dr. Alfonsín con el Plan Austral, era una situación de hecho. O Menem en el Plan Bonex también, antes del 94. Lo que quiso el constituyente es regularlo, hay materias que no queremos que vayan por esta vía, se excluyó, por su trascendencia. Por un lado, lo tributario y lo penal que afectan tanto al patrimonio o a la libertad de las personas dijeron, esto vamos a tratarlo por otra vía. Y después las cuestiones de política que pudieran hacer manipular al sistema electoral. Y lo reguló de una manera que fuerza la intervención del Congreso. Yo insisto mucho en eso. 

Usted dijo textualmente: “Para que no se pueda hacer el distraído y lo pincha para que se defina”, esa es la figura que usted utilizó. 
Exactamente, es así. Y lo vimos cuando leí el 99 tercero, es mucho más rápida la exigencia de intervención del Congreso que en un proyecto de ley que manda el Presidente. Por ejemplo, el Presidente mandó ahora para ser tratado en extraordinarias esta famosa Ley Ómnibus, ahí la tiene el Congreso. No hay ningún requisito de velocidad y de tratamiento por parte del Congreso. Nadie puede obligar a los diputados a que se reúnan mañana o pasado, o que el Senado haga esto o lo otro. En cambio, para los decretos de necesidad y urgencia tiene que haber, de acuerdo a la letra de la Constitución, el inmediato tratamiento por el Pleno del Congreso, por las dos cámaras. No está sorteado el Congreso, está provocado el Congreso, está instado el Congreso para que actúe. El Presidente le está diciendo: esta medida es muy urgente, tan urgente es que yo ya la pongo en vigencia, pero ustedes la tienen que tratar ya mismo. Y si no la tratan, ¿qué pasa? Sigue en vigencia la medida.

Una cosa es el espíritu de la Constitución y otra es la reglamentación del decreto y la regulación por ley del presidente Néstor Kirchner. O sea, una cosa es que lo tenga que tratar urgentemente el Senado y Diputados, y otra cosa es que con que una sola Cámara no se expida, se mantiene su vigencia, se la convalida, ¿ese era el espíritu de los constituyentes del 94 o el espíritu de los constituyentes del 94 es distinto a la reglamentación que hizo Néstor Kirchner, que con una sola Cámara alcance?
Es la letra de la Constitución. El sistema de la Constitución es bicameral. No hay decisiones, salvo en el ámbito de su propia administración de cada cámara. Y salvo algunas situaciones excepcionales que fija el Congreso, no hay decisiones que puedan ser tomadas por una sola cámara. Ninguna. 

¿Lo que usted dice es que el hecho de que omita decidir está decidiendo? 
El hecho de que omita decidir se lo puede plantear así, está decidiendo. Por lo menos está diciendo “no tengo objeción o no tengo mayoría para la objeción”. Eso es otra cosa. No tengo mayoría para la objeción, pero ese es el juego democrático. 

Usted también defendió que nuestra historia constitucional ha dotado al Poder Ejecutivo de amplias facultades que lo legitiman en función de la mayoría electoral que consigue, y al mismo tiempo llamó mucho la atención decir que nuestro presidente es la figura análoga a un rey. Usted recientemente mencionó que la Constitución, al colocar la figura del jefe de Gabinete, colocaba al Presidente en una posición superior, ¿la nueva Constitución del 94 coloca al Presidente en una posición superior a la que lo colocaban las constituciones anteriores? 
La Constitución anterior, la del 53, unía dos competencias, dos potestades del presidente. Una, la de ser jefe supremo de la nación. Eso había sido puesto por los constituyentes del 53 en el artículo 86, en ese momento. Y otra, la de ejercer la administración. La actual, la reforma del 94 mantiene esta calidad del presidente como jefe supremo de la Nación y jefe del Gobierno. Es importante la calificación de jefe supremo de la Nación, pero traslada el ejercicio de la administración general del país al jefe de Gabinete de Ministros, que se convierte así en el vértice jerárquico de toda la administración y el responsable de toda la Administración. A él le toca recaudar las rentas, ejecutar el presupuesto. El presidente está por encima o por fuera de eso y tiene esa función, que es la Jefatura del Estado que tiene el rey de España, por ejemplo, o los reyes de las monarquías constitucionales parlamentarias de Europa, Noruega, Dinamarca, Holanda, España, o el presidente de la República en Italia, también es como si fuese el rey en España. Por supuesto no es un rey, eso no es lo que dije, lo han leído mal a propósito. Dije, en el punto de lo que estábamos hablando, “como si fuese el rey o el presidente de la República en Italia”, es el que está encargado de velar por la subsistencia de la nación. Esta es una frase de la Constitución española y muy parecido lo dice la italiana, y es parecido para el canciller alemán, es parecido también, con sus matices, en el caso del Reino Unido. 

Doctor, usted sabe el peso de las palabras: usted dice: “Lo han leído malintencionadamente a propósito”, y yo digo, evidentemente usted usó esa palabra como un reforzamiento de la figura del Presidente. 
Sostengo mucho la fuerza del Presidente, porque es lo que dice la Constitución. Lo he discutido mucho con los colegas, tenemos posiciones doctrinarias. Lo tengo escrito desde hace muchos años, el Poder Ejecutivo, que es uninominal, tiene al Poder Ejecutivo, a la persona que encabeza o encarna el Poder Ejecutivo, tiene el título de presidente. Entonces, el título es presidente de la Nación, pero el artículo 99 dice: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones y tiene además los siguientes títulos”, atribuciones, o sea, dotaciones de competencia, atributos, lo que él tiene que mandar. Después sigue dando toda la lista de competencias que tiene. La primera atribución es el jefe supremo de la Nación, jefe del Gobierno y responsable político de la administración general del país. Entonces me pongo a pensar, qué es esta frase que en realidad viene del 53, no está en la Constitución norteamericana. Viene del 53. Tampoco la encontré yo en la Constitución de Cádiz de 1812, ni en las españolas del 37 y 40 y pico, 1800. ¿Qué quiso la idea de Alberdi? Quiso subrayar esta cualidad casi de conducción que tiene el presidente. Él es el gran conductor del sistema y por eso ahora se lo separó de la gestión administrativa que se la encargó al jefe de Gabinete. Eso es lo que quiso decir el artículo, lo dice expresamente.

¿Pero puedo decir, doctor, que usted es el representante de la doctrina decisionista más importante de la Argentina, el más acérrimo defensor del decisionismo, y que independientemente de la frase del rey, que se la lean de una manera o de la otra, o cuando lo consideran el mayor defensor de la importancia de los DNU, o el que considera que la figura del presidente tiene más autoridad o que el presidente incluso está por arriba del Poder Judicial, que usted defiende una doctrina presidencialista extrema? 
No sé si es decisionista, no la llamaría así. Tampoco presidencialista al extremo. Yo digo, es lo que hay, es lo que dice la Constitución. Y a eso debemos atenernos. No quiero decir que ni mi opinión es una verdad sagrada, por supuesto que puede estar muy equivocada, pero aunque fuese acertada, no tiene por qué durar toda la vida. La Constitución puede cambiarse y hacerse diferente. Fíjese que estas normas, en el espíritu de muchos de los convencionales, eran un paso intermedio a establecer en la Argentina un sistema parlamentario, como por ejemplo el de España. Ahora no me diga que yo quiero que el presidente sea un rey, un sistema parlamentario como el de España o el de Italia con rey o con presidente de la República, con lo que sea. 

Escuchá la entrevista completa en Radio Perfil. 

por Jorge Fontevecchia