El juez federal, especializado en temas de memoria y delitos de lesa humanidad, es titular desde hace 19 años del juzgado 3 de CABA, a cargo de la megacausa del Primer Cuerpo del Ejército, que sigue tramitándose con miles de víctimas ya judicializadas y cientos de represores procesados y elevados a juicio.
Analiza y reflexiona sobre el negacionismo, la relativización y la justificación del terrorismo de Estado por parte de algunos sectores de la sociedad y, sobre todo, de personas públicas y funcionarios estatales.
¿Debería el Estado exigir a las personas que reconozcan un pasado particular cuando este ya fue juzgado y convertido en delito, o la libertad de expresión alcanza también a la determinación de la relación que cada uno quiera tener con el pasado?
Es una discusión larga como la existencia del Estado de derecho. Para responder esa pregunta tenemos que preguntarnos como sociedad dónde queremos marcar el deslinde, o los límites, de derechos constitucionales básicos de un sistema democrático, como son la libertad de expresión y la libertad de prensa. Sobre eso, hay discusiones muy interesantes, muy intensas, hay modelos a seguir. En Occidente tenemos distintas formas de encarar esta respuesta que estás explorando desde hace tiempo con mucha agudeza. El ejemplo más estridente es el caso de la democracia norteamericana, si hay un ejemplo enfático en donde se le da absoluta prioridad a la libertad de expresión, a la libertad de prensa, dándole un marco protector en definitiva a las expresiones individuales o grupales que de un sector de la sociedad puedan surgir en relación con la mirada que puedan tener sobre el pasado reciente, en casi todos los casos de esas sociedades, es el modelo norteamericano. No solamente a partir de la protección legal que se le da a la libertad de expresión, a la libertad de prensa, sino también por una antiquísima jurisprudencia de la Corte Federal norteamericana que desde mediados de siglo XIX ha establecido, de una manera muy impactante, que estas dos garantías, estos dos principios constitucionales, constituyen y fundamentan los cimientos de una democracia deliberativa. Entonces, ese modelo en alguna medida es el que ha seguido el constituyente argentino de 1853, y por lo tanto también esto trasunta e impacta en los pronunciamientos que ha tenido la Corte Suprema a lo largo de este último siglo. Me parece que ese es el modelo dominante para nosotros en general, en doctrina y en jurisprudencia. Y quizá, también por la formación que he tenido, mi rol de juez durante tantos años, mi interacción en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, los profesores que he tenido en estos temas, tiendo a considerar que esa es la postura correcta. Tenemos que ser sumamente tolerantes, pacientes, con la pretensión de ciertos sectores de proponer otras narrativas que corran en paralelo y pongan en cuestionamiento las narrativas, si se quiere, oficiales muchas veces confirmadas por el Poder Judicial, por la verdad que surge de los pronunciamientos judiciales, que suele tener cierto nivel de prestigio. Tengo la impresión de que, a medida que un sistema democrático se va consolidando, deberíamos perderles el miedo a esos sectores que propugnan narrativas contradictorias o paralelas con la dominante, porque al mismo tiempo también esto forma parte del detrás de las confirmaciones y de las discusiones en torno de la visión de la historia. Siempre hay visiones que hacen de contrapunto o contradicen las versiones oficiales, obligan a revisitar y reconfirmar esas narrativas oficiales. En fin, también forma parte del juego de los discursos científicos y de los discursos en general, tanto judiciales como en el terreno de la historia y otras ciencias sociales, lidiar y tener esa suerte de tensión y dialéctica con narrativas en competencia con las que son dominantes.
Hay un conflicto estratégico, entonces, entre la libertad de expresión y la penalización de negacionismos, no solamente que tengan que ver con los derechos humanos, también discriminatorios de cualquier tipo. Siempre, toda libertad entra en conflicto con la libertad del otro, entonces, ¿no es una cuestión de grado, que se puede terminar, y pasado cierto grado el uso de la libertad de expresión no puede ser absoluta?
Desde ya que en muchos terrenos la libertad de expresión o de prensa de la que hablábamos antes hace que esos discursos o pronunciamientos, esas expresiones, fluyan, pero luego quien las profiere, por supuesto, tiene que hacerse cargo de las consecuencias. Muchas veces en el ámbito civil, a partir de indemnizaciones o reparaciones del daño que se puedan promover por parte de quien se siente afectado. Y la gran discusión es si corresponde, y si es estratégicamente conveniente desde un sistema democrático, criminalizar alguno de esos discursos. Hoy en día, especialmente, están en la discusión, y se ha debatido muchísimo en estos últimos diez años, la posibilidad de avanzar en una reforma del Código Penal para penalizar discursos, por ejemplo, abiertamente negacionistas o justificacionistas, por ejemplo, de lo que fue el terrorismo de Estado.
¿Se puede hacer por ley o es necesario una reforma completa?
Se puede hacer perfectamente a partir de una reforma por ley, la introducción de un capítulo o de un delito específico en el Código Penal. Se puede hacer por una ley común y corriente con mayoría simple en las dos cámaras, tiene que entrar por la Cámara de Diputados, conforme dice la Constitución, pero esto es territorio exclusivo del Parlamento argentino, es decir, está en manos de los legisladores del Congreso Nacional la decisión de avanzar en la criminalización, por ejemplo, del negacionismo. No quiero extenderme demasiado, pero he participado en esta década de numerosos congresos, seminarios nacionales e internacionales, discusiones internas, por ejemplo, con los organismos de derechos humanos, ONGs internacionales y nacionales, que están pensando estas propuestas. Finalmente se está llegando a una conclusión, después de muchas consultas, en donde no soy el único que pone reparos a la idea de criminalizar abiertamente expresiones negacionistas. También lo hace Daniel Feierstein, por ejemplo, un sociólogo muy reconocido que ha trabajado muchísimo, y reflexiona mucho también en torno de lo que ha sido el terrorismo de Estado en Argentina. También es la postura de Fabián Salvioli, un argentino que actualmente es relator especial ante Naciones Unidas. Los tres tenemos la misma visión sobre esto. Tenemos que ser muy prudentes con esta cuestión, no solamente por la tensión inevitable con estas dos garantías fundamentales de que hablábamos antes, sino también desde una perspectiva estratégica, porque si se llega a una criminalización general y abierta de este tipo de expresiones, viendo experiencias comparadas, lo que va a suceder es que estos discursos que orbitan y circulan exclusivamente o de forma muy clara en ciertos sectores, de extrema derecha o similares, cuando sobrevengan concretamente casos de eventual criminalización, esto va a ser noticia en todos los medios de comunicación. Entonces, es como que la democracia les va a tender una alfombra roja para traerlos al centro del conglomerado mediático de un país, y político.
Te escuché plantear la alternativa de que quien pudiera eventualmente ser condenado en la Argentina, por una nueva ley que penalice el negacionismo, pueda ir no solamente a la Corte Suprema de Justicia, sino a un tribunal supranacional como el de la OEA y el de Derechos Humanos, y argumentando el tema de libertad de expresión. El relator para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del Tribunal de la OEA dice textualmente: “Deber especial de constatación razonable de los hechos que fundamenten los pronunciamientos de los funcionarios y personas públicas, no simplemente funcionarios sino aquellos que aspiran a serlo, que están sometidos a limitaciones cuando hacen declaraciones, deben hacerlas con una diligencia mayor que cualquier sujeto particular en atención al alto grado de credibilidad que gozan para que los ciudadanos no reciban una versión manipulada de los hechos”. Algo muy amplio sería que una persona grite “viva Videla” en la calle, ahora a un funcionario, un candidato a presidente, a tu juicio, ¿le cabría una pena si tiene una actitud negacionista?
Exacto, a eso iba. No quería aburrir con todas las discusiones y los capítulos que se fueron sucediendo en esta década. El resumen, la condensación de todos estos debates fue que ahora, en este momento, se está terminando de cristalizar un proyecto de ley de amplio consenso entre todos los sectores interesados, que eventualmente va a ser presentado, en algún momento, al Parlamento, en el cual también, a sugerencia mía, se criminalizan específica y exclusivamente las expresiones negacionistas, relativistas o justificacionistas del terrorismo de Estado por parte de funcionarios públicos en el ejercicio del cargo, en el desempeño de una función, y con una pena exclusivamente de inhabilitación especial para ejercer cargos públicos. Sobre eso hay un total consenso, porque en este caso el funcionario público que realiza estas expresiones lo está haciendo en nombre del Estado. Está haciéndolo en representación del Estado, en representación de la sociedad, y entonces aquí lo que se ve afectado son las expectativas ciudadanas en el correcto desempeño de la función pública que, a mi juicio, claramente se ve desestabilizado, afectado, con este tipo de manifestaciones. Justamente, cuando el Poder Judicial, de modo unánime, a través de un centenar de sentencias judiciales, incluyendo el juicio a las juntas militares del 85, pero todas las sentencias posteriores a partir de 2003, 2004 y hasta la actualidad, han dado por probado reiteradamente, sobradamente, la existencia de un plan sistemático de desaparición, tortura, secuestro, robo de niños. Cuestionar, negar, relativizar o justificar lo que ya ha sido demostrado largamente en otro poder del Estado afecta la imagen que tenemos de los funcionarios. Entonces, me parece que por esta vía yo, por lo menos humildemente, creo que sería una proposición y una tipificación penal que no abriría flancos, pero se restringe entonces, reitero, a funcionarios públicos en el ejercicio del cargo. Hay un segundo párrafo en este proyecto que se está terminando de condensar, que extendería también la tipificación a candidatos o candidatas que en el último tramo de un proceso electoral también ejercieran ese tipo de afectaciones.
Habría una contradicción, parecería un oxímoron que puedan ser electos para luego ser inhabilitados.
Sí. El problema es que cuando son candidatos, que están en definitiva presentando sus propuestas, todavía no son funcionarios públicos, y entonces no se vería todavía afectado el bien jurídico. Es decir, esa segunda cuestión, en el caso de que eventualmente termine presentándose, seguramente va a ser objeto de debate y de un estudio más detenido, en las dos salas del Congreso.
Y fundamentalmente a causas que ya tienen condena definitiva.
Lo que se pone en cuestionamiento, lo que se niega, lo que se pone en tela de juicio, es el plan sistemático de desaparición forzada, secuestros, torturas, de modo general. Eso es lo que se ataca con el discurso negacionista, según el proyecto de ley.
Escuchá la entrevista completa en Radio Perfil.
por Jorge Fontevecchia
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